Суд Девятого Округа постановляет, что «права» знаменитостей покрывают свободу слова.
Перевод с сайта Electronic Frontier Foundation.
Должно ли право какой-нибудь знаменитости выжимать каждую каплю из своей славы брать верх над правом других делать своё творчество реалистичным. Сегодня Апелляционный Суд Девятого Округа положил на одну чашу весов решение о том, что публичные права знаменитостей выше Первой Поправки, позволяющей изображать реальных людей в видеоиграх. Это решение последовало сразу за аналогичным решением в Третьем Округе и в результате под угрозой оказался целый ряд подобного «изображения» — биографии, документальные работы, всё где стремятся реалистично изображать известных людей.
Истец, Сэм Келлер, пришёл в суд, чтобы оспорить использование корпорацией Electronic Arts похожий не него образ в видеоигре NCAA Football. В ней имеются реалистичные цифровые аватары, представляющие тысячи игроков колледжей. Вообще, в игре имя Келлера не используется, но имеется аватар с таким же номером на свитере, похожей биографией и статистикой. Келлер подал в суд на EA, заявляя сто игра нарушила его право на публичность — аналог права на неприкосновенность личной жизни, который определяет ограничения, когда может использоваться чьё-то имя, схожий образ или отсылка к личности в рекламных целях.
EA же заявила, что Первая Поправка даёт ей право использовать похожий на Келлера образ в выразительной работе, такой как видеоигры. То, что у EA есть право использовать Первую Поправку при создании игр, суд признал, но вот потом рассуждения пошли совсем в другом направлении. Чтобы определить, что весомее — право Келлера контролировать использование отсылок к своей личности или свобода слова для EA, суд применил крайне неоднозначный тест «трансформирования при использовании». Этот тест призван ответить на вопрос — является ли использование чьей-то личности трансформирующим, то есть является ли результат работы чем-то новым в смысле целей или характеристик, а не просто копированием. Двое из трёх судей нашли изображение Келлера у EA не трансформированным. По их мнению «использование не подпадает под защиту Первой Поправки, как закона, поскольку в результате образ Келлера воссоздаётся именно в том окружении, где он имеет известность.»
Принятие такого решения может иметь экстраординарные последствия в защите слова. Как объясняет судья Сидни Томас: «Логическое следствие, принятой большинством судей точки зрения, заключается в том, что реалистичные изображения настоящих людей, не важно на сколько случайным и явным является сходство, оказываются под защитой закона о публичности, независимо от творческого контекста. И подобная логика ставит в опасное положение вообще любое использование исторических лиц. В кино, книгах, звуковых записях.»
Действительно, можно легко увидеть опасность подобного прецедента, применив его не только к игре EA, но и к биографической картине The Social Network.
Тут правда это большинство судей пояснило, что имеется разница в формах выражения речи, таких как книги или кино. А у EA “главной целью является воспроизведение реальности.» Но это жуткий аргумент. Ведь среди книг и фильмов, также есть такие, которые стремятся к реализму. И получается, что они наименее защищены Первой Поправкой? В конечном итоге, тест «трансформирования при использовании» вообще не имеет смысла в контексте Первой Поправки. Нет никаких причин отказывать более «реалистичной» речи.
При этом неразберихи сюда добавляет решение того же суда, которое было в то же самое время вынесено в пользу свободы слова в деле Брауна против Electronic Arts. Факты в этом деле были практически идентичны — футболист Джим Браун оспорил использование EA похожего на него образа в игре Madden NFL — но сделано это было в рамках закона Лэнхема об использовании товарных знаков. Для закона Лэнхема Суд Девятого Округа применил другой тест — тест Роджерса, который определяет, является ли использование торгового знака (или схожего образа человека, как в данном случае) творческой работой, имеющей художественную ценность. Да, EA использовала образ, похожий на Брауна, в футбольной игре, что было творчеством и соответственно защищено Первой Поправкой. Тест Роджерса, в отличие от крайне туманного «трансформационного» теста, вообще имеет сильный уклон в сторону защиты свободы выражения. Достаточно, чтобы творческая значимость работы была больше нуля и суду не нужно определять, насколько она больше, вступая в дебаты по искусству. И именно так и нужно судить в случаях с правом на публичность.
Такое вот двойное решение создаёт ненормальную ситуацию, когда Первая Поправка (как и следует) предоставляет защиту для использования торговых знаков в творчестве, но при этом не даёт никакой защиты в случае с бесформенным законом о праве не публичность — праве, которое имеет корни в неприкосновенности личности, но на данный момент фактически используется также как и торговый знак. Хуже того, за последние годы это право было расширено и теперь включает самые разные способы «задействовать» личность, например